Emenda Constitucional 87/2015: entenda como as alterações no ICMS vêm afetando o e-commerce

 

Não é segredo que as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87, de de 16 de abril de 2015, (“EC 87”) trouxeram consequências nefastas, especialmente em termos operacionais, à rotina fiscal das lojas virtuais brasileiras.

 

A sua regulamentação, dada inicialmente pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) por meio do Convênio ICMS nº 93, de 21 de setembro de 2015, (“Convênio 93/2015”), apenas agravou a situação.

 

Diante das fragilidades jurídicas apresentadas pelo referido Convênio, notadamente em relação à base de cálculo a ser adotada na apuração do imposto e a extensão de sua aplicabilidade às empresas optantes pelo Simples Nacional, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (“ABComm”) e a Ordem dos Advogados dos Brasil (“OAB”) adiantaram-se em ajuizar Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADI”) contra o referido Convênio.

 

O Supremo Tribunal Federal (“STF”) não tardou em se pronunciar, determinando em caráter liminar a suspensão da Cláusula 9ª do Convênio 93/2015, que estabelece a inclusão dos optantes pelo Simples à nova sistemática de apuração do ICMS em operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

 

Ocorre que as demais empresas (tributadas pelo lucro presumido ou real) continuam sujeitas às novas regras acima mencionadas, as quais afetam diretamente os varejistas que operam de forma não presencial.

 

No entanto, a despeito de estar produzindo efeitos há quase três meses, em razão da excessiva complexidade instaurada e de todo o imbróglio que passou a rodear o tema, a nova forma de tributação das operações interestaduais de remessa de mercadorias a não contribuintes do ICMS ainda é objeto de diversas dúvidas, tanto de ordem operacional quanto em relação a questões fiscais e tributárias que circundam o assunto.

 

Visando trazer alguma luz ao nebuloso tema, traçamos abaixo um paralelo entre a tributação de tais atividades antes e depois da entrada em vigor da EC 87 para, após, elencar os principais desafios que vêm sendo enfrentados pelo e-commerce nacional.

 

Pois bem. Antes da entrada em vigor da EC 87, as operações que destinassem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados em outros Estados deveriam ser acompanhadas de nota fiscal emtida com o destaque do imposto calculado com base na alíquota interna do Estado de origem.

 

Realizado tal procedimento, o ICMS deveria ser recolhido pelo vendedor integralmente ao Estado em que estabelecido e de onde a mercadoria saiu.

 

A ilustração abaixo torna mais didática a compreensão do assinalado acima:

 

No entanto, como é sabido, tal sistemática foi revogada e, desde de 1º de janeiro de 2016, em tais operações, os e-commerces (notadamente os não optantes pelo Simples, já que para estes tal sistemática está suspensa) devem recolher ao Estado de Origem da mercadoria o valor correspondente à alíquota interestadual da operação (que pode ser de 4%, 7% ou 12%).

 

Isso feito, deverá o vendedor ainda apurar o diferencial entre a alíquota interestadual paga na origem e a alíquota interna exigida pelo Estado de Destino (“Difal”). O resultado de tal equação será repartido entre o Estado em que situado o estabelecimento do qual a mercadoria saiu e aquele em que situado o consumidor final não contribuinte.

 

Em relação à repartição do Difal, este deverá seguir a seguinte proporção:

 

Uma vez mais, a ilustração abaixo deve facilitar a visualização da nova sistemática de apuração:

 

A anáise dos quadros comparativos trazidos acima não deixa dúvidas: as alterações trazidas pela EC 87 vão de encontro aos primados da eficiência e adoção de formas simples, estabelecidos como nortes que deveriam ser buscados pela Administração Pública.

 

Se a compreensão da nova sistemática não é simples, sua operacionalização se mostra um desafio ainda mais complexo. Abaixo, passamos a elencar alguns dos principais entraves e dificuldades que vêm sendo experimentados.

 

Dificuldade 1: conhecer a legislação das 27 Unidades Federativas com competência para exigir o ICMS

 

Para fins de cálculo do Difal, o contribuinte passou a ter de conhecer a alíquota interna adotada para as suas operações em cada um dos Estados (além do Distrito Federal) a que destine suas mercadorias.

 

Dificuldade 2: Efetuar o cálculo do Difal

 

Se antes os e-commerces que destinavem bens a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados em outros Estados precisavam apenas conhecer a alíquota interna do Estado de Origem de sua mercadoria, agora é necessário (i) saber a aliquota interestadual aplicável à operação; (ii) saber a alíquota interna adotada pelo Estado de Destino para a operação; e (iii) subtrair do valor da alíquota interna do Estado de Destino o valor correspondente à alíquota interestadual para chegar ao Difal.

 

Em termos matemáticos, a apuração pode ser sintetizada pela seguinte equação:

 

Difal = (BC* x alíquota interna UF destino) – (BC* x alíquota interestadual)

* BC = base de cálculo

 

 

Dificuldade 3: Efetuar a partilha do Difal

 

Uma vez apurado o Difal, este deverá ser dividido entre o Estado de Origem e o Estado de Destino. Como visto acima, os percentuais variarão de acordo com o ano-calendário em que o imposto for apurado. No entanto, a maior dificuldade em tal ponto fica por conta da operacionalização do seu recolhimento.

 

A parcela devida ao Estado de Origem, regra geral, deve ser lançada como débito na apuração mensal do ICMS do contribuinte. Já a parcela relativa ao Difal devido ao Estado de Destino deve ser recolhida separadamente, em guias de recolhimento próprias e distintas, ficando a critério do Estado de Destino o uso da Guia Nacional de Recolhimentos Estaduais (“GNRE”) ou documento de arrecadação previsto em sua legislação interna.

 

No entanto, tal sistemática tem se mostrado insustentável aos varejistas com grande volume de vendas, os quais tem como única opção a igualmente difícil e pouco prática obtenção de inscrição estadual em cada um dos Estados a que remeta mercadorias para consumidor final não contribuinte do ICMS.

 

Dificuldade 4: Preenchimento da Nota Fiscal Eletrônica

 

Não obstante todos os entraves destacados acima, o preenchimento da Nota Fiscal Eletrônica (“NF-e”) relativa a tais operações também guarda uma série de peculiaridades, especificadas na Nota Técnica 2015/003.

 

Conclusão

 

A nova sistemática, embora tivesse a intenção de equilibrar melhor a distribuição dos recursos tributários provenientes da venda interestadual de mercadorias, acabou por criar um ambiente de absoluto caos no que diz respeito à sua operacionalização.

 

Não à toa, entidades e os próprios contribuintes têm se mostrado bastante descontentes e contrários à sua implementação. O CONFAZ vem sendo efusivamente criticado e bastante pressionado em relação a tais regras, cuja manutenção pode significar a inviabilizaçao de tais operações, o que, sem dúvida, representaria enorme retrocesso ao varejo não presencial brasileiro.

 

Sobre o autor: Guilherme Martins é advogado tributarista e sócio do Brudniewski e Martins Advogados

Contato: guilherme@bmlaw.adv.br